Décret dit Contrôle : les nouvelles règles de la « police de l’énergie » [Avis d’expert]

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Hélène Gelas, associée, LPA-CGR avocats

Alors que différents arrêtés mettant en œuvre le régime du complément de rémunération pour certaines énergies renouvelables, avec notamment l’arrêté du 13 décembre 2016 relatif à l’énergie éolienne, venaient d’être publiés, le gouvernement a complété le dispositif juridique applicable aux énergies renouvelables par la publication du décret n°2016-1726 du 14 décembre 2016 relatif à la mise en service, aux contrôles et aux sanctions applicables à certaines installations de production d’électricité. Hélène Gelas, associée de LPA-CGR avocats*, met ici en exergue les points clés et les conséquences concrètes des nouvelles règles. 

Outre d’utiles précisions relatives aux attestations de conformité qui devront être adressées par le producteur à l’acheteur obligé, qu’il s’agisse des attestations relatives à l’achèvement de l’installation ou des attestations permettant au contrat d’obligation d’achat ou de complément de rémunération de prendre effet, ce décret pose les bases du contrôle des installations et des sanctions qui en découlent.

Renforcement des pouvoirs de l’autorité publique

Objet premier de ce texte, le décret vient donc conforter les pouvoirs de l’autorité publique en matière de police de l’énergie cette fois en matière contractuelle, que les contrats aient été conclus dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence ou d’obligation d’achat et de complément de rémunération en guichet ouvert.

Le Préfet de région dispose désormais de pouvoirs de contrôle et de sanction, le décret mettant en place une procédure précise devant être suivie notamment en cas d’absence de production pendant plus de 18 mois, ou en cas de non-conformité des installations.

Le Préfet de région peut ainsi demander, à titre conservatoire, à l’acheteur obligé de suspendre le contrat d’obligation d’achat ou de complément de rémunération pendant une durée maximale de 6 mois. Pendant cette période, le producteur peut produire des éléments pour contester le constat de manquement qui aura été établi et fournir toute explication utile.

Cette période débouche soit sur une régularisation, qui permet donc la levée de la mesure de suspension mais pas le remboursement des sommes qui auraient dû être perçues par le producteur au cours de la période de suspension, soit sur une nouvelle étape de sanction administrative. On peut s’attendre à ce que les régularisations soient les plus fréquentes notamment compte tenu de certaines souplesses qui ont été apportées s’agissant des modifications du contrat par les décrets et arrêtés adoptés en 2016.

A défaut de régularisation, la sanction première est la résiliation du contrat, sur injonction du Préfet de région à l’acheteur obligé. A titre supplétif, le Préfet peut enjoindre au producteur de rembourser les aides perçues au titre du contrat depuis la date du début du manquement ou de son constat. On relèvera que la période ne peut néanmoins pas remonter au-delà de la date d’entrée en vigueur du décret.

Le Préfet de région dispose donc désormais de réels pouvoirs de police de l’énergie, ce qui conforte le caractère particulier des contrats conclus avec l’acheteur obligé. Il s’agit de contrats administratifs par détermination de la loi, contrats réglementés qui donnent lieu au versement d’une aide d’Etat qui imposent donc des obligations particulières aux producteurs. Une fois conclus, il appartient à l’Etat de vérifier leur bonne exécution et, le cas échéant, de demander le remboursement de cette aide qui n’est pas un dû pour le producteur.

On relèvera, s’agissant de la résiliation des contrats, que le décret précise utilement qu’en cas de résiliation par le producteur du contrat en suite de l’arrêt définitif de son installation indépendant de sa volonté, aucune indemnité de résiliation ne sera versée.

En sus de ce dispositif de contrôle et de sanction, le décret contient deux dispositions plus particulièrement intéressantes qu’il faut souligner.

Révision annuelle des conditions d’achat et de complément de rémunération

Il prévoit ainsi la création d’un article R. 314-12-1 du code de l’énergie aux termes duquel les conditions d’achat et de complément de rémunération pourront être annuellement révisées par la CRE en fonction, notamment, des éléments que l’ensemble des producteurs doivent désormais lui apporter sur les coûts et les recettes des installations ou encore d’audits réalisés par la CRE.

Le décret apporte ici un nouvel élément dans le dispositif général de police de l’énergie et permet un pilotage plus fin du régime de soutien aux énergies renouvelables. Il faut néanmoins espérer que cet outil de pilotage donné à la CRE ne sera pas facteur d’incertitude notamment pour des investissements qui nécessitent, au contraire, prévisibilité et stabilité.

Suspension des délais d’achèvement et octroi d’un délai supplémentaire

Par ailleurs, le décret ajoute aux dispositions du décret du 28 mai 2016 qui avait prévu un délai d’achèvement couperet pour les installations pour lesquelles une demande complète de contrat d’achat avait été déposée préalablement à son entrée en vigueur. Or, le décret du 28 mai 2016 ne tenait aucun compte ni des éventuels recours introduits par des tiers contre les autorisations de construire et d’exploiter qui pouvaient obérer les capacités d’obtenir un financement et donc de construire ces installations ni des délais de raccordement souvent beaucoup trop longs.

L’article 6 du décret du 14 décembre 2016 permet ainsi la suspension de ces délais d’achèvement dans ces deux hypothèses et l’octroi d’un délai supplémentaire accordé par le Ministre chargé de l’énergie. Il reste à obtenir des services du Ministère une note d’instruction permettant d’éclairer sur l’étendue de ces délais supplémentaires qui peuvent être attendus par les producteurs et les premières décisions du Ministre d’octroi de délais. Sans nul doute, le Ministre sera rapidement saisi de demandes tant les situations deviennent tendues pour certains projets.

2017 devrait réserver son lot de textes. 2016 s’achève en tout cas sur la publication de textes importants pour la filière des énergies renouvelables qui aspire à bénéficier d’un régime stable.

*LPA-CGR avocats est le nouveau nom de Lefèvre Pelletier & associés et CGR Legal