Le Gouvernement vient de publier le décret n° 2016-9 du 8 janvier 2016 concernant les ouvrages de production et de transport d’énergie renouvelable en mer. Ce texte a pour projet d’encadrer les recours contre ces projets. L’analyse d’Arnaud Gossement, avocat spécialiste en droit de l’environnement, docteur en droit et enseignant à l’Université Paris I.
- Synthèse des mesures du décret n°2016-9 du 8 janvier 2016
Le décret n°2016-9 du 8 janvier 2016 a pour objet d’encadrer l’introduction et l’instruction des recours présentés devant le Juge administratif et dirigés contre les décisions administratives relatives à l’autorisation et à l’exploitation des ouvrages de production et de transport d’énergie renouvelable en mer, comme les parcs éoliens en mer. Le décret n°2016-9 du 8 janvier 2016 comporte les mesures suivantes :
– il énumère les décisions pour lesquelles la cour administrative d’appel de Nantes sera compétente en premier et dernier ressort pour statuer sur les recours dirigés contre elles (article 1er) ;
– il précise que les recours doivent être jugés en douze mois par la cour administrative d’appel de Nantes ;
– il prévoit que « les concessions relatives aux ouvrages de production d’énergie renouvelable en mer et leurs ouvrages connexes ainsi qu’aux ouvrages des réseaux publics d’électricité dont l’assiette est située sur le domaine public maritime sont conclues pour une durée qui ne peut excéder quarante ans. » (article 2) ;
– il prévoit un délai de recours de quatre mois contre les “autorisations uniques” (article 3) ;
– il créé une procédure de « réclamation » par les tiers devant le préfet (article 3)
– il subordonne la recevabilité des recours à la réalisation d’une procédure de notification de leur copie vers l’auteur et le bénéficiaire de la décision attaquée (article 4)
– il permet au juge d’administratif d’ordonner une cristallisation des moyens (article 4)
– il permet la prolongation du délai de validité de l’autorisation d’exploiter au titre du code de l’énergie (article 5)
- Analyse détaillée
Le décret n°2016-9 du 8 janvier 2016 a pour objet principal de réduire la période pendant laquelle le dépôt et l’instruction de recours devant la justice administrative auront pour effet de fragiliser le développement d’un projet de production ou de transport d’énergie marine renouvelable.
1) La compétence de premier et dernier ressort de la cour administrative d’appel de Nantes (article 1er)
L’idée de concentrer devant une seule juridiction administrative tout un contentieux de premier et dernier ressort a émergé lors de l’élaboration du rapport sur la réforme du code minier de M Thierry Tuot. Il s’agissait alors de permettre au demandeur d’un titre ou d’une autorisation de travaux miniers de saisir une cour administrative d’appel unique pour obtenir la “validation” d’une décision administrative. Le décret n°2016-9 du 8 janvier 2016 n’organise pas une telle procédure de validation mais prévoit que la cour administrative d’appel de Nantes statue en premier et dernier ressort sur les recours dirigés contre les décisions et autorisations relatives aux projets d’ouvrages de production d’énergies marines renouvelables.
Ainsi, aux termes de l’article R.311-4 du code de justice administrative dans sa rédaction issue de l’article 1er du décret du 8 janvier 2016, la cour administrative d’appel de Nantes sera compétente pour connaître de trois catégories de litiges :
– les litiges portant sur les décisions relatives aux installations de production d’énergie renouvelable en mer et leurs ouvrages connexes :
– les litiges portant sur les décisions relatives aux ouvrages des réseaux publics d’électricité dont au moins une partie est située en mer, jusques et y compris aux premiers postes de raccordement à terre
– les litiges portant sur les décisions relatives aux infrastructures portuaires rendues nécessaires pour la construction, le stockage et le pré-assemblage des installations mentionnées aux I et II de l’article 1er du décret du 8 janvier 2016 ainsi qu’aux opérations de transport et de dragage connexes.
Cette règle relative à compétence de premier et dernier ressort de la seule cour administrative d’appel de Nantes est opposable aux requêtes enregistrées à compter du 1er février 2016 (article 6 du décret du 8 janvier 2016). Il est encore trop tôt pour affirmer qu’elle sera « efficace » pour atteindre le but qui lui est assigné.
En effet, si le programme de développement des énergies renouvelables en mer et, principalement, de l’éolien en mer, se poursuit comme on peut l’espérer, le nombre des recours peut également augmenter. Dans ce cas, la concentration de ce contentieux devant une seule juridiction – la cour administrative d’appel de Nantes – peut augmenter le risque d’engorgement et, par conséquent, augmenter la durée d’instruction des recours. Pour que l’intérêt de la suppression du recours devant les tribunaux administratifs ne soit pas annulé par une augmentation du délai d’instruction devant la cour administrative d’appel de Nantes, la question des moyens de la juridiction doit être posée.
Par ailleurs, le fait que la cour administrative d’appel de Nantes statue en premier et dernier ressort peut représenter un gain de temps pour les exploitants si l’arrêt rendu par cette dernière leur est favorable. A l’inverse, si la cour annule l’autorisation attaquée, la suppression de l’appel représentera un inconvénient pouvant imposer de reprendre toute une procédure d’autorisation. Ce compris en cas d’annulation pour de « simples » motifs de légalité externe (vice de procédure ou de forme par exemple).
2) La limitation à douze mois du délai d’instruction des recours devant la cour administrative d’appel de Nantes (article 1er)
Aux termes de l’article R.311-4 du code de justice administrative dans sa rédaction issue de l’article 1er du décret du 8 janvier 2016, la cour administrative d’appel de Nantes devra instruire en 12 mois les recours portés devant elle :
« IV. – La cour administrative d’appel de Nantes statue dans un délai de douze mois à compter du dépôt du recours. »
Si le décret du 8 janvier 2016 précise que la cour administrative d’appel de Nantes statue dans un délai de douze mois à compter du dépôt du recours, il ne précise pas ce qu’il advient en cas de dépassement de ce délai qui demeure donc indicatif. En l’état actuel de la rédaction du décret, ce délai, certes bienvenu, demeure donc indicatif.
3) La durée des concessions (article 2)
L’article 2 du décret 2016-9 du 8 janvier 2016 dispose :
« Après le deuxième alinéa de l’article R. 2124-1 du code général de la propriété des personnes publiques, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« Les concessions relatives aux ouvrages de production d’énergie renouvelable en mer et leurs ouvrages connexes ainsi qu’aux ouvrages des réseaux publics d’électricité dont l’assiette est située sur le domaine public maritime sont conclues pour une durée qui ne peut excéder quarante ans. »
4) La définition des délais de recours (article 3)
L’article 3 du décret n°2016-9 du 8 janvier 2016 définit les délais de recours :
« I. – Sous réserve du III, les décisions relatives à des ouvrages de production d’énergie renouvelable en mer, prises en application des articles L. 214-1 à L. 214-6 du code de l’environnement, et soumises aux dispositions du I bis de l’article L. 514-6 de ce code, les autres décisions mentionnées aux 3° du I et du II de l’article R. 311-4 du code de justice administrative et celles mentionnées au 1° du III du même article peuvent être directement déférées à la juridiction administrative :
1° Par les demandeurs ou exploitants, dans un délai de quatre mois à compter du jour où la décision leur a été notifiée ;
2° Par les tiers, personnes physiques ou morales, les communes intéressées ou leurs groupements, en raison des inconvénients ou des dangers pour les intérêts mentionnés à l’article L. 211-1 du code de l’environnement, dans un délai de quatre mois à compter de la publication ou de l’affichage de ces décisions. Le délai court à compter de la dernière formalité accomplie.
L’affichage et la publication mentionnent également l’obligation prévue au I de l’article 4 de notifier, à peine d’irrecevabilité, tout recours administratif ou contentieux à l’auteur de la décision et au bénéficiaire de l’autorisation ou de la déclaration. »
Il convient cependant de noter que l’article 3 du décret n°2016-9 du 8 janvier 2016 dispose que ces dispositions ne sont pas applicables aux décisions prises sur le fondement de l’ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014.
5) La création d’une procédure de réclamation (article 3)
L’article 3 du décret n°2016-9 du 8 janvier 2016 procède à la création d’une procédure de « réclamation ». Ainsi, « les tiers, personnes physiques ou morales, les communes intéressées ou leurs groupements, peuvent déposer une réclamation auprès du préfet, à compter de la mise en service de l’installation ou de l’ouvrage ou du début des travaux ou de l’activité, aux seules fins de contester l’insuffisance ou l’inadaptation des prescriptions définies dans la décision, en raison des inconvénients ou des dangers que l’installation, l’ouvrage, le travail ou l’activité présente pour le respect des intérêts mentionnés à l’article L. 211-1 du code de l’environnement. »
Cette procédure dite de « réclamation » permet ainsi à un tiers, sans besoin de demander l’annulation d’une décision administrative, de solliciter du préfet compétent qu’il modifie ou complète les prescriptions applicables à un ouvrage
Le préfet dispose d’un délai de deux mois, à compter de la réception de la réclamation, pour y répondre de manière motivée.
S’il estime la réclamation fondée, le préfet fixe des prescriptions complémentaires, dans les formes prévues aux articles R. 214-17 et R. 214-39 du code de l’environnement.
En cas de rejet implicite ou explicite, les intéressés disposent d’un délai de deux mois pour se pourvoir contre cette décision. La date du dépôt de la réclamation auprès du préfet, constatée par tous moyens, doit être établie à l’appui de la requête.
Il convient cependant de noter que l’article 3 du décret n°2016-9 du 8 janvier 2016 dispose que ces dispositions ne sont pas applicables aux décisions prises sur le fondement de l’ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014.
6) L’obligation de notification des recours (article 4)
- – En cas de recours contentieux à l’encontre d’une décision mentionnée à l’article R. 311-4 du code de justice administrative, l’auteur du recours est tenu, à peine d’irrecevabilité, de notifier son recours à l’auteur de la décision et au titulaire de l’autorisation ou de la déclaration. Cette notification doit être effectuée dans les mêmes conditions en cas de demande tendant à l’annulation ou à la réformation d’une décision juridictionnelle concernant l’autorisation ou la déclaration. L’auteur d’un recours administratif est également tenu de le notifier, à peine d’irrecevabilité du recours contentieux.
La notification prévue au précédent alinéa doit intervenir par lettre recommandée avec avis de réception, dans un délai de quinze jours francs à compter du dépôt du recours.
La notification du recours à l’auteur de la décision et, s’il y a lieu, au titulaire de l’autorisation ou de la déclaration, est réputée accomplie à la date d’envoi de la lettre recommandée avec avis de réception. Cette date est établie par le certificat de dépôt de la lettre recommandée auprès des services postaux.
Cette obligation de notification s’impose aux auteurs de requêtes enregistrées à compter du premier jour du premier mois suivant la publication du présent décret (article 6 du décret du 8 janvier 2016).
7) La cristallisation des moyens (article 4)
Le décret du 8 janvier 2016 reprend ici une mesure énoncée à l’article R600-4 du code de l’urbanisme pour l’étendre au contentieux des énergies marines renouvelables. Pour mémoire, l’article R.600-4 du code de l’urbanisme, dans sa rédaction issue du décret n° 2013-879 du 1er octobre 2013 relatif au contentieux de l’urbanisme, dispose : « Saisi d’une demande motivée en ce sens, le juge devant lequel a été formé un recours contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager peut fixer une date au-delà de laquelle des moyens nouveaux ne peuvent plus être invoqués. »
Aux termes de cet article, le Juge administratif, sur demande motivée, peut décider que, passée une certaine date, les parties ne peuvent plus invoquer de nouveaux moyens (catégorie d’arguments juridiques). Cette mesure, d’application rare, présente des avantages et inconvénients qu’il ne sera pas possible de détailler ici. Toujours est-il que la procédure dite de « cristallisation des moyens » sera désormais opposable aux recours dirigés contre des projets d’énergies marines renouvelables. L’article 4 du décret n°2016-9 du 8 janvier 2016 précise en effet : « Saisi d’une demande motivée en ce sens, le juge devant lequel a été formé un recours contre une décision mentionnée à l’article R. 311-4 du code de justice administrative peut fixer une date au-delà de laquelle des moyens nouveaux ne peuvent plus être invoqués. » Il convient de bien préciser que, passée cette date, les parties pourront toujours continuer à écrire et à produire de nouvelles pièces. Toutefois, elles ne pourront plus le faire qu’à l’intérieur des moyens déjà soutenus. Il n’est pas certain que cette mesure soit d’une grande efficacité pour réduire effectivement les délais d’instruction des recours. Les conseils des parties feront simplement attention à soutenir tous leurs moyens dès le début de la procédure pour ne pas être « inquiétés » par une éventuelle procédure de cristallisation.
8) La prolongation du délai de validité de l’autorisation d’exploiter au titre du code de l’énergie (article 5)
Pour mémoire, l’article 11 Décret n°2000-877 du 7 septembre 2000 « relatif à l’autorisation d’exploiter les installations de production d’électricité » est complété par un alinéa ainsi rédigé
L’article 5 du décret du 8 janvier 2016 tend à compléter ainsi : L’autorisation d’exploiter ou le récépissé de déclaration cesse de produire effet lorsque l’installation n’a pas été mise en service dans un délai de trois ans à compter de sa délivrance ou n’a pas été exploitée durant trois années consécutives, sauf cas de force majeure ou fait de l’administration assimilable à un tel cas. A la demande du pétitionnaire, le ministre chargé de l’énergie peut accorder des délais supplémentaires dans la limite d’un délai total de dix années, incluant le délai initial de trois ans.
« Pour les installations de production d’électricité renouvelable en mer et à la demande du pétitionnaire, des délais supplémentaires peuvent être accordés par l’autorité administrative au-delà du délai total de dix années susmentionné, pour une durée de trois ans renouvelable deux fois. »
- Conclusion
Le décret n°2016-9 du 8 janvier 2016 a pour objet de réduire le nombre et la durée d’instruction des recours dirigés contre les projets d’ouvrages de production et de transport d’énergie marine renouvelable. Il est cependant trop tôt pour s’assurer que ce décret comporte les mesures nécessaires pour atteindre cet objectif. Ce décret appelle toutefois les observations suivantes.
En premier lieu, pour réduire la pression contentieuse sur les projets d’énergie marine renouvelable et prévenir le risque lié à des recours sans autre objet que celui de l’obstruction, l’Etat a de nouveau choisi de créer un régime particulier au sein du contentieux administratif. Ce choix peut être questionné car il n’est pas certain qu’il soit le plus efficace, pour les projets en général, d’énergie renouvelable en particulier. Certaines modifications du code de justice administrative pourraient sans doute s’avérer utiles, sans besoin de le fractionner. Ainsi, il est regrettable que l’Etat n’ait pas choisi de créer une véritable procédure de filtre devant les juridiction administratives qui amènent ces dernières à rejeter immédiatement tout recours manifestement irrecevable, par ordonnance (généralisation de la procédure de l’ordonnance de tri). Il aurait également été intéressant de réfléchir à l’extension des procédures de régularisation en cours d’instance et post instance, actuellement régies par les dispositions des articles L.600-5 et L.600-5-1 du code de justice administrative.
En deuxième lieu, ce décret démontre que l’effort de simplification est plus significatif pour les énergies renouvelables en mer que pour les énergies renouvelables à terre. L’effort consenti pour les premières pourrait être utilement étendu aux secondes.