Tarif d’achat d’éolien : le dossier n’est pas clos

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gossement1L’Avocat général près la Cour de justice de l’Union européenne s’est prononcé sur l’une des quatre conditions de qualification d’aide d’Etat du mécanisme de financement de l’obligation d’achat. Plusieurs questions restent en suspens. L’analyse d’Arnaud Gossement, avocat spécialisé en droit de l’environnement.

L’Avocat général près la Cour de justice de l’Union européenne vient de conclure sur la question préjudicielle adressée par le Conseil d’Etat et relative au régime juridique du mécanisme de financement de l’obligation d’achat d’électricité d’origine éolienne. La question n’était pas de savoir si ce mécanisme constitue ou non une aide d’Etat mais portait uniquement sur la réalisation de l’une des quatre conditions de la qualification d’aide d’Etat. Sur les trois autres critères, le Conseil d’Etat semble avoir déjà une position dans sa décision du 15 mai 2012

Dans la présente affaire, le Conseil d’Etat, soit la plus Haute juridiction administrative française, avait été saisi d’un recours, introduit notamment par l’association Vent de colère, tendant à l’annulation de l’arrêté du 17 novembre 2008, complété par l’arrêté du 23 décembre 2008, et fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent.

Par arrêt rendu le 15 mai 2012, le Conseil d’Etat a décidé de surseoir à statuer sur ce recours, le temps que la Cour de justice de l’Union européenne se soit prononcée sur la question préjudicielle suivante :

« Compte tenu du changement de nature du mode de financement de la compensation intégrale des surcoûts imposés à Electricité de France et aux distributeurs non nationalisés mentionnés à l’article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz, à raison de l’obligation d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent à un prix supérieur au prix de marché de cette électricité, résultant de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003, ce mécanisme doit-il désormais être regardé comme une intervention de l’Etat ou au moyen de ressources d’Etat au sens et pour l’application des stipulations de l’article 87 du traité instituant la Communauté européenne ? »

 Une demande d’avis

Contrairement à une analyse trop rapide de ce contentieux, la Cour de justice de l’Union européenne n’a pas été saisie du point de savoir si, globalement, le mécanisme de financement de l’obligation d’achat d’électricité éolienne constitue ou non une aide d’Etat. La Cour n’était pas saisie d’une question portant sur les quatre conditions de qualification de l’aide d’Etat.

En réalité, comme le rappelle justement l’Avocat général, la Cour n’a été saisie que d’une demande d’avis sur l’une des quatre conditions à remplir pour qu’un mécanisme de financement puisse être qualifié d’aide d’Etat. En effet pour qu’une « mesure nationale » relève de la qualification d’«aide d’État» au sens de l’article 107, paragraphe 1 du Traité cela suppose : 1. une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État ; 2. que cette intervention soit susceptible d’affecter les échanges entre les États membres ; 3. qu’elle accorde un avantage à son bénéficiaire ; 4. qu’elle fausse ou menace de fausser la concurrence.

Le Conseil d’Etat n’a pas interrogé la Cour sur la réalisation de ces quatre conditions mais sur la première uniquement : « ce mécanisme doit-il désormais être regardé comme une intervention de l’Etat ou au moyen de ressources d’Etat ?». Le Conseil d’Etat s’est donc réservé de procéder à sa propre interprétation des trois autres conditions de qualification de l’aide d’Etat.

Sur cette question très précise, l’Avocat général a proposé à la Cour de justice de répondre ainsi : « Un mécanisme de financement de l’obligation d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent, qui repose sur une taxe prélevée sur tous les consommateurs finals d’électricité sur le territoire national, tel que celui résultant de la loi n° 2000‑108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité, telle que modifiée, relève de la notion d’intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. »

En clair, l’Avocat général considère que la première des quatre conditions de la qualification d’aide d’Etat est remplie : le mécanisme français de l’obligation d’achat éolienne relève de la « notion d’intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État ».

Le Conseil d’Etat devra se prononcer définitivement

Il appartient désormais au Conseil d’Etat de se prononcer définitivement, par arrêt, d’une part sur la satisfaction des trois autres conditions de la qualification d’aide d’Etat, d’autre part sur les conditions d’application dans le temps de sa décision, notamment aux contrats d’achat déjà signés. Certes, les conclusions du Rapporteur public devant le Conseil d’Etat permettent de penser que la qualification d’aide d’Etat peut être retenue. Ce que souligne d’ailleurs l’Avocat général (§ 58). Surtout, d’aucuns feront remarquer que le Conseil d’Etat a déjà pu se prononcer sur les trois autres dans sa décision du 15 mai 2012 :

« Quant aux critères de l’octroi d’un avantage, de l’affectation des échanges entre Etats membres et de l’incidence sur la concurrence :

« Considérant que l’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché accorde un avantage aux producteurs de cette électricité ; qu’eu égard à la libéralisation du secteur de l’électricité au niveau de l’Union européenne, cet avantage est susceptible d’affecter les échanges entre Etats membres et d’avoir une incidence sur la concurrence »

Il semble donc probable, si la Cour de justice suit son avocat général, que le Conseil d’Etat retienne la qualification d’aide d’Etat. Mais il faudra attendre encore plusieurs mois pour le savoir. Dans cette attente, l’Etat français a plusieurs « possibilités ». En premier lieu, il peut souhaiter maintenir son argumentaire devant le Conseil d’Etat, continuer à défendre la thèse de l’absence d’aide d’Etat et attendre l’arrêt du Conseil d’Etat. En second lieu, il peut anticiper une annulation de son arrêté tarifaire de 2008. En troisième lieu, il peut réfléchir à une solution alternative au mécanisme actuel de financement de l’obligation d’achat. Cette dernière hypothèse n’est pas tout à fait théorique.

Des questions encore en suspens

Surtout, au-delà de la question de la qualification d’aide d’Etat, des questions restent en suspens. Celle de la récupération éventuelle de l’aide d’Etat illégale, notamment. Et ce d’autant plus que l’Avocat général propose à la Cour de rejeter la demande de limitation dans le temps des effets de son arrêt. Celle aussi de la possibilité de pérenniser le mécanisme actuel.  On notera en effet cette position de l’Avocat général : « 51.  Tout en admettant que, physiquement, l’énergie provenant de sources différentes se fond dans le réseau de distribution, je relève que, dans le cadre du mécanisme en cause au principal, les fournisseurs n’ont pas la possibilité de différencier les tarifs entre les différentes catégories de consommateurs et que les consommateurs sont privés de la possibilité d’opter pour ou contre l’achat d’énergie renouvelable. Or, les règles applicables dans le marché intérieur libéralisé de l’électricité visent à offrir aux consommateurs un choix réel à des prix équitables et concurrentiels, à stimuler la production d’énergie propre et à renforcer la sécurité de l’approvisionnement. En effet, l’objectif de la divulgation des informations sur les sources d’énergie pour la production d’électricité était déjà souligné dans la directive 2003/54 ».

Ces questions seront sans doute à traiter dans un contexte tendu. C’est ainsi que plusieurs députés de l’opposition viennent de déposer, le 1er juillet 2013, une proposition de résolution « tendant à la création d’une commission d’enquête sur l’impact du développement de l’éolien sur l’économie et l’environnement ». Si cette proposition de résolution a peu de chances d’être adoptée, elle révèle que les opposants au développement de l’éolien entendent continuer à s’exprimer, y compris au Parlement.

Le débat sur l’éolien n’est pas clos.