« Un raté de procédure », voilà ce qui met la filière éolienne française en péril selon Maître Christine Le Bihan-Graf, avocate associée au cabinet De Pardieu Brocas Maffei pour le département dédié aux activités industrielles. Cette énarque, un temps Maître des requêtes au Conseil d’État, estime que le contentieux à propos du tarif d’achat de l’électricité éolienne, aujourd’hui entre les mains de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), pourrait déboucher sur une demande de remboursement.
Rappel du contexte : le Conseil d’État, saisi en 2008 par le collectif anti-éolien Vent de Colère d’une demande d’annulation du texte fixant les conditions d’achat de l’électricité éolienne a demandé, en mai dernier, l’avis de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). C’est elle qui dispose du monopole d’interprétation des normes du droit de l’Union européenne et elle devra notamment déterminer si l’arrêté tarifaire en cause est constitutif d’une aide d’État et donc s’il aurait dû être notifié à la Commission européenne.
GU : Beaucoup d’acteurs craignent que la décision de la CJUE n’entraîne l’annulation du tarif d’achat dans l’éolien voire un remboursement par les opérateurs, qu’en est-il vraiment ?
Christine Le Bihan-Graf : La CJUE va devoir statuer sur deux questions. La première : le tarif d’achat accordé aux producteurs d’électricité d’énergie éolienne est-il une aide d’Etat ? La seconde : cette aide d’Etat est-elle compatible avec les règles du marché européen ? Très vraisemblablement, la CJUE dira que ce tarif est effectivement une aide d’Etat, dès lors qu’elle est financée par une contribution, la CSPE (contribution au service public de l’électricité), qui a été qualifiée d’impôt par le conseil d’Etat. Toutefois, il n’est pas impossible, au regard de sa jurisprudence, que la Cour estime que cette aide est compatible avec le marché commun. Malheureusement, même dans ce cas, le tarif sera déclaré illégal car il n’a pas été préalablement notifié à la Commission européenne et cette formalité ne peut pas s’effectuer après-coup. Le conseil d’Etat devra donc ordonner à l’Etat français le remboursement de ces aides, charge à lui d’en obtenir le reversement par tous les producteurs qui ont bénéficié du régime de soutien.
Cependant, la CJUE a déjà estimé, dans le cas d’une aide considérée illégale parce que non notifiée mais jugée compatible avec le marché, que le juge national pouvait ordonner, non pas la récupération de l’aide mais seulement le versement des intérêts liés à la somme versée pendant toute la période d’illégalité. A ce stade, il n’est pas certain toutefois, même si l’Etat le demande, que le juge adopte cette position.
GU : Comment a-t-on pu considérer que ce tarif d’achat n’était pas une aide d’Etat ?
Je pense qu’il s’agit malheureusement d’un raté de procédure. Il est vrai que la nature juridique de la CSPE est restée pendant longtemps incertaine et donc la question de savoir si les tarifs d’achat étaient véritablement une aide d’Etat n’est pas apparue avec évidence. Ensuite, considérant que cette aide est sans doute compatible avec le marché commun, on a peut-être pensé qu’il n’était pas nécessaire de la notifier à la Commission.
Ce qu’il faut prendre en considération aussi c’est le fait que la notification de cette aide à l’Europe entraîne un droit de regard de la Commission européenne sur la politique énergétique. Or l’administration française, plus que ses voisins, a une véritable réticence à se faire contrôler par Bruxelles.
En tout cas, il y a eu une erreur de procédure, c’est sûr. Et le plus inquiétant c’est que si un contentieux du même genre survient dans le photovoltaïque par exemple, le même scénario se reproduira et c’est tout le mécanisme de l’obligation d’achat qui pourrait se trouver fragilisé.
GU : Vous travaillez avec des entreprises de l’éolien, quelles stratégies adoptent-elles actuellement ?
Le tarif d’achat de l’éolien est sur la sellette depuis trois ans, il y a donc un très grand attentisme et une véritable inquiétude des entreprises et des investisseurs. Mais outre le coup d’arrêt à la construction de parcs éoliens, nous constatons aussi beaucoup de mouvements de concentration des acteurs sur ce marché. Les petits cherchent à se faire racheter. D’autre part, les PME qui le peuvent se détournent de la France et tentent de s’implanter à l’étranger même si ce n’est pas du tout évident d’aller chercher des relais de croissance en dehors de nos frontières.
Propos recueillis par Anne-Claire Poirier