Solaire : le Conseil d’Etat refuse de suspendre en référé la suspension de l’obligation d’achat

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Par une ordonnance rendue ce 28 janvier 2010, le Juge des référés du Conseil a rejeté plusieurs requêtes tendant à la suspension en référé du décret du 9 décembre 2010 portant suspension de l’obligation d’achat. L’analyse d’Arnaud Gossement, avocat associé au Cabinet Huglo-Lepage et Maître de conférences à Sciences-Po Paris.

Un référé suspension

Avant toute chose, il convient de rappeler que le Conseil d’Etat, soit la plus haute juridiction administrative de notre pays, était saisi de deux recours contre le décret du 9 décembre 2010. D’une part, le Conseil d’Etat a été saisi par plusieurs entreprises et organisations professionnelles d’un recours « au fond » tendant à l’annulation dudit décret. Ce recours sera jugé dans quelques mois. D’autre part, en plus de ce recours au fond, des entreprises ont déposé des requêtes tendant à la suspension en référé de ce même décret. Ce sont ces requêtes – et non le recours au fond – qui ont été rejetés aujourd’hui par le Juge des référés du Conseil d’Etat.

Défaut d’urgence

Pour être accueillie par le Juge des référés, une requête en référé suspension doit satisfaire deux conditions : l’une liée à l’urgence de la demande de suspension, l’autre liée à la preuve d’une illégalité manifeste de la décision litigieuse. Au cas présent, le Conseil d’Etat a rejeté les requêtes au seul motif que celles-ci ne démontraient pas l’urgence à suspendre le décret du 9 décembre 2010.

En premier lieu, le Conseil d’Etat a jugé que l’objectif de développement de la production d’énergie solaire risquait d’être « rapidement et durablement dépassé » en raison du nombre des demandes de raccordement déposées, lesquelles représentaient une « capacité de production de 5375 MW à la fin du mois de novembre 2010 ». En conséquence, le Conseil d’Etat a jugé que « que la suspension prévue par le décret a notamment pour objet, eu égard à sa courte durée, de permettre aux pouvoirs publics de réexaminer le système d’incitation à l’installation d’unités de production d’électricité d’origine solaire, compte tenu notamment de l’évolution des coûts ». L’opportunité – et non la légalité – de la suspension n’est donc pas remise en cause ici. Il convient de bien souligner que le Conseil d’Etat est saisi des pièces et preuves qui lui sont fournis. Ce n’est pas au Juge des référés de mener l’enquête dans les couloirs d’ERDF pour savoir quel est le nombre et la nature exacts des demandes de raccordement de contrat d’achat déposés. Face à la thèse du Gouvernement c’est la bien la preuve contraire qui doit être apportée.

En deuxième lieu, pour le Conseil d’Etat, la durée de la suspension – trois mois – est « faible » et ne compromet donc pas le développement des énergies renouvelables.

En troisième lieu, le Conseil d’Etat a jugé qu’il y avait urgence à ne pas suspendre. Sa décision indique qu’il existe un « intérêt public qui s’attache au réexamen d’un système incitatif dont les effets, dans son équilibre actuel, risquent de soumettre les consommateurs d’électricité à des prélèvements compensatoires en forte hausse ». Le Conseil d’Etat a donc repris ici l’analyse de l’Etat.

En outre, le Conseil d’Etat a également relevé que l’urgence à ne pas suspendre est liée aux risques que ferait courir aux entreprises elles-mêmes une suspension en référé dudit décret, dans l’hypothèse d’un rejet du recours au fond. Si l’exécution du décret du 9 décembre 2010, que se passerait il si sa légalité était confirmée au fond ? En définitive, le Juge des référés du Conseil d’Etat a donc rejeté les requêtes en référé suspension.

Bonne ou mauvaise nouvelle ?

Il convient tout d’abord de relever que le Conseil d’Etat ne s’est pas prononcé sur la légalité du décret du 9 décembre 2010. Le rejet du référé est uniquement motivé par le défaut d’urgence. Il n’est donc pas possible de déduire de la décision du Conseil d’Etat que ledit décret serait ou non légal. Il n’y a donc ni vainqueurs ni perdants.

En réalité, cette décision de rejet ne constitue pas une grande surprise. Dans des circonstances de droit et de fait assez proches, le Conseil d’Etat avait déjà rejeté deux référés suspension, le 18 juin 2010 et le 13 août 2010. Dans ces deux décisions, le Conseil d’Etat avait jugé que les entreprises sollicitant la suspension en référé des arrêtés tarifaires de janvier et mars 2010 ne rapportaient la preuve de l’urgence à suspendre. Surtout, par une décision en date du 19 janvier, le Conseil d’Etat a rejeté une demande de transmission au Conseil constitutionnel une « question prioritaire de constitutionnalité » destinée à contrôler la conformité à plusieurs principes de valeur constitutionnel les mesures rétroactives des arrêtés tarifaires de janvier 2010 et leur validation par l’article 88 de la loi « Grenelle 2 » du 12 juillet 2010 portant Engagement national pour l’environnement. Le Conseil d’Etat avait à cette occasion déjà accueillie l’analyse du Gouvernement sur la surcharge de la file d’attente. Ces décisions ne portaient certes pas sur le décret du 9 décembre 2010 mais pouvaient cependant laisser augurer de la décision du 28 janvier 2010.

Par ailleurs, une décision de suspension du décret du 9 décembre 2010 n’aurait sans doute pas eu les effets escomptés par les requérants. D’une part, de nouveaux textes sont en préparation qui auraient pu immédiatement réduire la portée d’une suspension. Dés le 11 février et la présentation du pré rapport de M Charpin aux acteurs de la concertation en cours sur l’avenir du solaire, nous devrions en savoir plus sur les futur cadre juridique applicable. D’autre part, le risque existait que le Gouvernement ne réduise les quotas alloués pour les années à venir au motif que la résurgence des demandes de raccordement bloquées par le moratoire aurait diminué le volume octroyé aux projets à venir. Enfin, notons que l’instruction des recours au fond continue.

En définitive, n’oublions pas que les difficultés que rencontre actuellement la filière de l’énergie solaire doivent avant toute chose recevoir une réponse politique. Sur le plan juridique, c’est à chaque entreprise, au cas par cas, dossier par dossier, de définir quelles sont les voies de droit à emprunter pour défendre ses intérêts.