La publication complète et définitive du nouvel arrêté tarifaire éolien est intervenue au JO du 28 décembre 2008. L’analyse des conséquences de plus de six mois d’incertitudes et de cette publication pour les acteurs du secteur par Fabrice Cassin, avocat associé au cabinet CGR Legal.
“La publication complète du nouvel arrêté tarifaire éolien en date du 17 novembre 2008 est, enfin, intervenue avec le Journal officiel du 28 décembre 2008.
S’achève ainsi une séquence ouverte le 16 mai 2008, au Conseil d’Etat avec l’audience au cours de laquelle le commissaire du gouvernement Colin a proposé l’annulation pour vice externe de l’arrêté tarifaire éolien du 10 juillet 2006. Le commissaire avait pris soin de valider la légalité au fond de l’arrêté : le niveau du tarif et la non qualification d’aide d’Etat. Mais les nerfs des opérateurs ont été soumis à rude épreuve. Il a fallu presque trois mois pour lire publiquement l’arrêt et le même temps au ministre d’Etat pour tirer les conséquences de l’annulation prononcée le 6 août 2008.
L’arrêté complété du 17 novembre 2008 présente des dispositions quasiment identiques à celui du 10 juillet 2006. Le tarif est inchangé y compris dans ses modalités d’indexation. Le ministre a signé l’arrêté le 17 novembre, après consultation du Conseil supérieur de l’énergie le 2 septembre et de la Commission de régulation de l’énergie le 30 octobre; c’est-à-dire après reprise de la procédure de consultation obligatoire prévue par la loi POPE du 13 juillet 2005. Le contenu n’est pas une surprise, la régularisation s’imposait. Pas moins de trois publications au JO ont cependant été nécessaires. L’annexe fixant les tarifs est oubliée au JO du 13 décembre et erronée au JO du 28 décembre. La conséquence est un arrêté du 29 décembre rectificatif de l’arrêté du 23 décembre complétant l’arrêté du 17 novembre publié au JO du 29 décembre 2008.
Cette date pivot était attendue avec raison car triplement importante. La date du 29 décembre est, tout d’abord, la date d’entrée en vigueur de l’arrêté tarifaire. Une mesure de publicité n’est valable que si elle porte à connaissance le contenu exact de la décision (CE 30 juillet 2003, Soc. des agrégés de l’Université, req. no 249770). On ne peut donc retenir la date du 13 décembre. En outre, un arrêté rectificatif s’incorpore à l’arrêté initial et n’a pas de conséquence sur la date de publication de l’arrêté (CE 26 janvier 2006, Région Haute Normandie c/ ministre des transports, req. n°274012). C’est donc bien à la date du 28 décembre 2008 que le contenu exact de l’arrêté du 17 novembre a été porté à connaissance des intéressés, eu égard au complément du 23 décembre et à la rétroactivité qui s’attache nécessairement à l’arrêté rectificatif du 29 décembre.
La date du 29 décembre marque, ensuite la fin de la période transitoire ouverte avec l’annulation prononcée par le Conseil d’Etat le 6 août. Sont visés, selon l’article 9 de l’arrêté, les parcs ayant fait l’objet d’une demande de contrat sous l’empire de l’arrêté annulé – c’est-à-dire après le 27 juillet 2006 date d’entrée en vigueur du précédent arrêté – mais dont le contrat avec l’acheteur public n’a pas été conclu au 29 décembre 2008, date d’entrée en vigueur de l’arrêté complété. On estime que près de 400 demandes sont concernées ce qui représente environ 4000 MW. Les permis de construire de l’ensemble de ces projets ont été obtenus et les financements de la construction et de l’exploitation mis en place.
L’enjeu est conséquent et concerne en pratique des parcs dont la mise en service était programmée au second semestre 2008 et qui ne se sont pas vu proposer de contrat d’achat, l’arrêté étant annulé. Pour les installations mises en service industrielle dans cette période, le contrat d’achat prend effet le 29 décembre 2008, à la date d’entrée en vigueur de l’arrêté. Le contrat est ainsi conclu pour une durée pleine de 15 ans à compter du 29 décembre 2008. Un contrat d’achat transitoire est proposé pour les injections électriques effectuées jusqu’à la date de publication.
La date du 29 décembre est, enfin, la date de retour à l’obligation tarifaire classique. Pour les installations de production mises en service pour la première fois après la date de publication de l’arrêté, soit le 28 décembre, le contrat d’achat prend effet à la date de la première mise en service de l’installation. Peu importe qu’une demande complète de contrat ait été déposée sous l’empire de l’arrêté annulé, ces installations peuvent également bénéficier d’un contrat sur le fondement de l’arrêté complété du 17 novembre 2008 sans avoir à déposer une nouvelle demande de contrat d’achat. Le contrat est conclu au tarif de base pour une durée de quinze ans à compter de cette première mise en service dès lors que moins de trois ans se sont écoulés entre la demande complète et la mise en service.
On regrettera que le Conseil d’Etat n’ait pas jugé utile de différer dans le temps les effets de son annulation afin de et permettre au ministre de procéder aux consultations requises. Beaucoup de bruit pour rien”.