La transition énergétique est une affaire de territoire et le recours à « l’économie mixte locale » intervient de plus en plus dans le financement des projet d’énergies renouvelables : d’une part, car les collectivités territoriales sont perçues comme des tiers de confiance qui facilitent les relations avec les différents intervenants d’un projet (communes, riverains, banques…), d’autre part, car elles disposent parfois de ressources financières importantes. Le droit positif a été récemment modifié pour créer, dans le domaine des énergies renouvelables, diverses formes de véhicules d’investissements stables. Jean-Luc Heckenroth et Paul-Henri Dubois, du cabinet BCTG Avocats reviennent sur les différentes options désormais offertes aux collectivités territoriales.
Le véhicule historique : les sociétés d’économie mixte locales (SEML)
Les « sociétés d’économie mixte locales » (SEML) sont autorisées de longue date par dérogation au principe d’interdiction de toute participation de collectivités au capital de sociétés commerciales.
Ces sociétés permettent la réunion des compétences et des capitaux ainsi qu’un partage des risques entre les personnes publiques et les opérateurs privés. Elles ont principalement pour objet la réalisation d’opérations d’aménagement, de construction, ou l’exploitation de services publics à caractère industriel et commercial ou de toute autre activité d’intérêt général. Leur création par les communes, départements, régions et leurs groupements est conditionnée par le respect « des compétences qui leur sont reconnues par la loi » au terme de l’article L. 1521-1 du Code général des Collectivités Territoriales (CGCT).
Dans la mesure où la production d’énergie renouvelable est une activité d’intérêt général dont les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent revendiquer la compétence au titre de l’article L. 2224-32 du CGCT et de l’article 88 de la loi Grenelle II, il est donc possible de créer une SEML dédiée à la production d’énergies renouvelables (hydroélectricité, valorisation de déchets, tout nouvelle installation utilisant les autres énergies renouvelables…).
Le fonctionnement de ces sociétés est calqué sur celui de la société anonyme mais les actionnaires publics détiennent obligatoirement entre 50% plus une action et 85% du capital. Les administrateurs publics contrôlent par conséquent la société et maîtrisent la conduite des projets.
En matière d’EnR, la SEML peut être constituée au moment du financement du projet ou plus en amont, en phase de développement. Quel que soit le moment de leur constitution, elles sont soumises aux règles impératives de la commande publique. En tant qu’entités adjudicatrices, elles doivent en effet mettre en concurrence leurs prestataires pour les services, fournitures et travaux nécessaires à leur activité. Selon le type de projets entrepris, le paradoxe est qu’une collectivité ayant déjà constitué une SEML se trouvera obligée de mettre en concurrence celle-ci avant l’attribution d’un contrat public (ex : concession de travaux ; DSP pour réseau de chauffage urbain alimenté par une chaufferie biomasse…).
Une alternative récente : les véhicules d’investissement créés pour une opération unique
Le droit communautaire promeut néanmoins une démarche commune pour la sélection des actionnaires privés appelés à être actionnaires aux côtés d’une collectivité et l’attribution du contrat soumis à mise en concurrence à une société d’économie mixte. Ce mécanisme a été transposé en droit interne par la loi n° 2014-744 du 1er juillet 2014 permettant la création des sociétés d’économie mixte à opération unique (SEMOP).
En outre, dans le cadre de la SEMOP, la personne publique n’est plus obligatoirement majoritaire au capital. Comme son nom l’indique, la SEMOP a cependant le défaut, contrairement aux SEML, de ne pouvoir porter que sur une opération unique, non modifiable et pour une durée limitée.
Sur un modèle proche, l’article 118 de la loi n° 2015-992 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (LTECV), complété par le décret n° 2016-530 du 27 avril 2016 relatif aux concessions d’énergie hydraulique et approuvant le modèle de cahier des charges applicable à ces concessions, a créé la société d’économie mixte hydroélectrique (SEMH).
Comme la SEMOP, la SEMH est constituée après une mise en concurrence pour une opération déterminée et unique, à savoir l’aménagement et l’exploitation d’une ou plusieurs installations constituant une chaîne d’aménagements hydrauliquement liés. Notons cependant que seul l’Etat peut prendre l’initiative de créer une SEMH et que la participation au capital de la SEMH n’est pas de droit pour les collectivités riveraines.
Des schémas innovants plus souples : les véhicules créés par les articles 109 et suivants de la LTECV
D’autres dispositions de la LTECV permettent à des collectivités territoriales une participation plus libre au capital de sociétés commerciales dans le domaine des énergies renouvelables. Plus précisément, les articles 109 et 110 ont ouvert aux collectivités une participation plus générale, « au capital d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables », sans conditionner cette prise de participation au respect d’un seuil ou d’un plafond précis. Quand bien même les SA et SAS sont seules visées par la loi, il résulte de ces dispositions un réel progrès. On regrettera néanmoins quelques incertitudes déjà pointées dans un rapport récent de l’Ademe et restant à lever (ex : critère géographique).
De la même manière, on attend avec impatience le décret annoncé en application de l’article 111 de la LTECV selon lequel les sociétés commerciales par actions « peuvent également proposer [notamment aux collectivités] de participer au financement du projet de production d’énergie renouvelable. ». En effet, il ne fait guère de doute que ces mécanismes contribueront à la diffusion du financement participatif dans les EnR de même que l’introduction de critères d’attribution relatifs aux investissements participatifs dans les appels d’offres énergétiques.