Pourquoi le nouveau modèle de contrat ne sécurise pas les projets éoliens

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Le ministère de l’Ecologie, du Développement durable et de l’Energie (MEDDE) a annoncé, le 29 mars, la mise en place d’un nouveau modèle de contrat d’achat d’électricité pour les installations éoliennes terrestres. Ce nouveau dispositif permet la signature anticipée des contrats dès la conclusion de la convention de raccordement afin de sécuriser le financement des projets éoliens actuellement en cours. Mais elle est loin de tout régler, analyse Mounir Meddeb, Avocat au Barreau de Paris, Docteur en droit, Fondateur d’Energie-legal, cabinet d’avocats dédié au secteur de l’énergie.

Cette modification pourrait rassurer la filière française de l’éolien terrestre quant à la volonté du Gouvernement de lui apporter le soutien nécessaire et c’est à juste titre que les représentants de la cette filière ont fait part de leur satisfaction.

Toutefois, le nouveau dispositif est loin de constituer juridiquement une réelle sécurisation des projets éoliens. En outre, en créant un lien étroit avec la convention de raccordement, il est de nature à soulever des difficultés.

1. En cas de qualification d’aide d’Etat, le nouveau dispositif est inopérant

Les concepteurs de ce nouveau dispositif ont probablement considéré que la signature du contrat d’achat est de nature à éviter toute remise en cause du tarif qui y est prévu même en cas de qualification du dispositif de soutien de tarif d’achat.

Ils avaient probablement à l’esprit l’arrêt du Conseil d’Etat du 12 avril 2012 (Syndicat national des productions d’énergie photovoltaïque) annulant partiellement certaines dispositions de l’arrêté tarifaire photovoltaïque du 12 janvier 2010, tel qu’interprété par la décision du Directeur de l’Energie du 27 décembre 2012 dans laquelle il est dit que « Les contrats d’achat qui ont été conclus en application de l’article L.314-1 du Code de l’énergie sous l’empire de l’arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 avant le 11 avril 2012 inclus ne sont pas impactés par la décision du Conseil d’Etat et continuent de s’appliquer dans les mêmes conditions que précédemment ».

Or, dans la mesure où la problématique pour l’éolien se rapporte à une possible qualification d’aide d’Etat, l’insécurité tarifaire ne vient pas tant de l’annulation en tant que telle de l’arrêté.

Les deux hypothèses sont :

  1. La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) rejette la qualification d’aide d’Etat. Dans ce cas de figure, la CJUE considère que le mode de financement de la compensation intégrale des surcoûts à raison de l’obligation d’achat de l’électricité produite par les installations éoliennes n’est pas constitutif d’une aide d’Etat.

Dans ce cas, le Conseil d’Etat n’aura d’autre choix que de rejeter le recours contre l’arrêté tarifaire du 17 novembre 2008, mettant ainsi fin à toute insécurité juridique sur ce point.

Dès lors, la signature anticipée des contrats d’achat n’aura été d’aucun effet, même si, c’est à juste titre – du moins sur la méthode – que le Gouvernement français a tenté d’anticiper une éventuelle qualification d’aide d’Etat.

 

  1. La CJUE retient la qualification d’aide d’Etat. Compte tenu de l’évolution du mécanisme du mode de financement en 2003 et de la jurisprudence de la CJUE (Essent Netwerk Noord BV, C-206/06, 17 juillet 2008), le risque que la CJUE retienne la qualification d’aide d’Etat est très probable.

Dans ce cas de figure, le Conseil d’Etat n’aura d’autre choix que d’annuler l’arrêté tarifaire du 17 novembre 2008.

Or, contrairement à l’annulation de l’arrêté tarifaire photovoltaïque du 12 janvier 2010 laquelle n’a pas eu d’effets sur les contrats en cours, l’annulation de l’arrêté du 17 novembre 2008, compte tenu de la mesure d’aide d’Etat que cet arrêté contiendrait, ne peut pas épargner les contrats en cours.

En effet et sans se prononcer ici sur la compatibilité du dispositif de soutien avec le droit européen quant au fond, si la qualification d’aide d’Etat est retenue, le dispositif de soutien devrait être considéré comme illégal dans la mesure où il n’a pas été notifié préalablement à son entrée en application et n’a pas fait l’objet d’une décision de compatibilité de la Commission européenne.

Or, toute aide d’Etat déclarée illégale doit être en principe récupérée par l’Etat qui l’a octroyée, quelle que soit la forme de cette aide, y compris donc sous forme contractuelle. Dès lors, signer les contrats d’achat de manière anticipée n’aurait pas d’effets juridiques tangibles.

Il est évident qu’un tel scénario catastrophique aboutissant à une remise en cause des tarifs d’achat voire à une récupération des montants alloués est en pratique inenvisageable.

Dans ce cadre, des arguments juridiques devraient être utilisés pour parer à toute hypothèse de cette nature.

Ainsi les négociations avec la Commission européenne devraient porter, d’une part, sur une sécurisation des projets lancés sous l’empire de l’arrêté du 17 novembre 2008, en recourant notamment au principe de confiance légitime (Commission européenne, n°2003/883, 11 décembre 2002, C 46/2001, JOUE n°L330/23 du 18 décembre 2003) et, d’autre part, sur les modalités de notification d’un nouveau projet d’arrêté en se fondant à titre d’exemple sur le précédent slovène (Commission européenne, décision du 24 avril 2007, C 7/2005, JOUE L291/9 du 24 août 2007).

2. Le lien opéré avec la convention de raccordement soulève des difficultés

Dans le cadre du nouveau dispositif, le contrat d’achat serait signé dès la signature de la convention de raccordement.

Or ce lien étroit instauré, à nouveau, entre les problématiques relevant de l’obligation d’achat et la procédure de raccordement sera source de difficultés et de contestations.

En premier lieu, prévoir que le contrat d’achat sera signé dès la conclusion de la convention de raccordement, fait peser une responsabilité lourde sur les gestionnaires de réseaux de distribution dans la mesure où tout retard dans le traitement de la Proposition technique et financière (PTF), de la convention de raccordement et de la conclusion de celle-ci aboutira mécaniquement à un retard dans la conclusion du contrat d’achat et donc dans la sécurisation escomptée à travers ce nouveau dispositif.

En deuxième lieu, ce dispositif devrait concerner les nouveaux projets. A ce jour, le critère pour qualifier les nouveaux projets n’est pas connu. Or, si ce critère est la conclusion de la convention de raccordement, cela aboutirait à discriminer deux catégories de projets ayant parfois le même niveau d’avancement en fonction de la date de conclusion de la convention de raccordement dont le pétitionnaire ne maîtrise pas tous les paramètres.

Ainsi, est encore en mémoire le contentieux concernant la filière photovoltaïque mettant en cause les gestionnaires de réseaux de distribution en raison du lien opéré par le décret moratoire entre la suspension du dispositif tarifaire et la date de notification de l’acceptation de la PTF.

Il aurait été plus opportun d’éviter de recourir au critère de la conclusion de la convention de raccordement et plus généralement à tout critère relevant du raccordement, et de retenir, à titre d’exemple, la date de demande complète de contrat d’achat, en cohérence avec l’article 3 de l’arrêté tarifaire du 17 novembre 2008.

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